Av Rune Bård Hansen, Lagdommer, Agder lagmannsrett –
Innledning
Den 20. mars 2023 er en historisk dag for Norge. Høyesterett i plenum (samtlige dommere) kom enstemmig til at Svalbardtraktatens prinsipp om Norges plikt til likebehandling av traktatstatenes borgere på en rekke viktige områder, blant annet fiske og fangst, ikke gjelder på kontinentalsokkelen utenfor territorialfarvannet på 12 nautiske mil. En motsatt konklusjon kunne ført til at Norge enten måtte forby blant annet leting etter olje- og gassressurser på havbunnen, eller behandle søknader fra selskap i utenlandske traktatstater på samme måte som søknader fra norske selskap. Dommen kommer til å bli grundig studert og analysert av eksperter på havets folkerett og politikere i en rekke land. Dette er et kort sammendrag og noen kommentarer for lesere av Polarklubbens nettsider.
Saken gjelder isolert sett et tilsynelatende forholdsvis trivielt spørsmål, nemlig om gyldigheten av vedtak om ikke å gi et utenlandsk rederi tillatelse til å fangste snøkrabbe på den norske kontinentalsokkelen. Ankende part er det latviske rederiet SIA North Star Ltd som har drevet krabbefangst i Barentshavet fra 2014 og frem til rederiets fartøy Senator ble beordret til kai av kystvakten i 2017 da det fangstet snøkrabbe på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard. Ankemotpart er staten ved Nærings- og fiskeridepartementet, som har truffet vedtaket som saken gjelder. Staten vant fram i tingretten og i Borgarting lagmannsrett.
Helt sentralt i dommen er Høyesteretts tolkning av bestemmelsene om likebehandling av traktatstatenes borgere og foretak i traktatens artikkel 2 og artikkel 3, men også artikkel 1 om norsk suverenitet er sentral. Høyesterett gjengir artiklene på engelsk, som sammen med fransk er traktatens originalspråk og dermed også utgangspunktet for tolkningen av traktaten. Jeg velger å gjengi den offisielle norske oversettelsen i denne korte artikkelen.
Høyesteretts tolkning av Svalbardtraktaten artikkel 1
Artikkel 1 lyder slik:
De høie kontraherende parter er enig om å anerkjenne under de vilkår som er fastsatt i nærværende traktat Norges fulle og uinnskrenkede høihetsrett over Spitsbergen-øgruppen, som foruten Bjørnøya eller Beeren-Eiland omfatter alle øer mellem 10° og 35° lengde øst for Greenwich og mellem 74° og 81° nordlig bredde, særlig: Vest-Spitsbergen, Nordostlandet, Barents’ Øy, Edge-Øy, Kong Karls Land, Hopen eller Hopen-Eiland og Prins Karls Forland tillikemed alle de øer, holmer og skjær, som hører dertil (se det vedføiede kart).
Høyesterett foretar nødvendigvis en svært grundig tolkning basert på gjeldende rettslige prinsipper om tolkning av traktater, som det vil føre alt for langt å gå inn på her. I avsnitt 135 oppsummerer Høyesterett sitt syn på artikkel 1 slik:
Oppsummert leser jeg dette slik at traktatpartenes anerkjennelse av Norges fulle og uinnskrenkede suverenitet er gitt på de vilkår som Norge er pålagt i traktatens bestemmelser. Forbeholdet begrenser med andre ord ikke Norges suverenitet som sådan, men i sin myndighetsutøvelse plikter Norge å respektere de rettigheter som traktatstatenes undersåtter er sikret gjennom traktatens bestemmelser. Andre begrensninger på Norges suverenitetsutøvelse kan ikke utledes av traktaten. Dette innebærer at restrettighetene ligger hos Norge.
I dette ligger at det ikke gjelder noen generell regel etter artikkel 1 om ikke-diskriminering som begrenser norsk suverenitetsutøvelse. Retten til likebehandling – i saken her fangst av snøkrabbe- rekker ikke lenger enn det som følger av artikkel 2 eller artikkel 3. Spørsmålet er derved hvorvidt det følger av artikkel 2 eller artikkel 3 at likebehandlingsretten også gjelder på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard.
Høyesteretts tolkning av Svalbardtraktaten artikkel 2
Artikkel 2 første og andre ledd lyder slik:
Alle de høie kontraherende parters skib og undersåtter skal ha like rett til fiske og jakt innen de områder som er nevnt i artikkel 1 og deres territoriale farvannn.
Det tilkommer Norge å håndheve, treffe eller fastsette passende forholdsregler til å sikre bevarelsen og – om nødvendig – gjenoprettelsen av dyre- og plantelivet innen de nevnte områder og deres territoriale farvann, dog så, at disse forholdsregler alltid skal anvendes likt overfor alle de høie kontraherende parters undersåtter uten nogen som helst undtagelser, forrettigheter og begunstigelser, direkte eller indirekte, til fordel for nogen av dem.
Det må være på det rene at det var artikkel 2 første ledd som var det Latviske rederiets største håp, men rederiet sitter ribbet tilbake. I en «samlet vurdering» av betydningen av artikkel 2 (avsnittene 212 – 220) oppsummerer Høyesterett dette viktige punktet i et presist nøtteskall. Jeg finner det riktig å gjengi disse avsnittene samlet:
Da Svalbardtraktaten ble utarbeidet i 1919, var øygruppen et ingenmannsland – terra nullius. Den stadig mer omfattende økonomiske aktiviteten på Svalbard fra borgere fra flere stater økte behovet for å avklare status for øygruppen. Spitsbergenkommisjonen som utarbeidet utkastet til traktat, vurderte to alternative løsninger: Den ene var at Norge fikk et mandat til å forvalte Svalbard, og den andre var at Norge ble tilstått suverenitet under forutsetning av at de andre statene ble sikret nærmere angitte rettigheter. Det var det andre alternativet som ble valgt, og som fikk tilslutning fra alle signatarstatene.
Løsningen er nedfelt i artikkel 1, og det følger av denne bestemmelsen at traktatpartenes anerkjennelse av Norges fulle og uinnskrenkede suverenitet er gitt på de vilkår som Norge er pålagt i traktatens bestemmelser. Forbeholdet begrenser ikke Norges suverenitet som sådan, men i sin myndighetsutøvelse plikter Norge å respektere de rettigheter som traktatstatenes undersåtter er sikret gjennom traktatens bestemmelser. Andre begrensninger på Norges suverenitetsutøvelse kan ikke utledes av traktaten, og restrettighetene ligger følgelig hos Norge.
Det er i denne konteksten artikkel 2 skal tolkes. Sammenhengen med artikkel 1 viser videre at meningen var at «territorial waters» omfatter det sjøområdet hvor Norge har samme suverenitet som på landterritoriet.
I 1920, da Svalbardtraktaten ble inngått, hadde begrepet «territorial waters» fått et rettslig kjerneinnhold som i hovedtrekk likestilte rådigheten over dette farvannet med suvereniteten over landterritoriet. «Territorial waters» omfattet et geografisk avgrenset sjøområde hvor kyststaten har suverenitet.
Ordlyden slik den måtte forstås på traktattidspunktet, åpner ikke for en utvidende eller analogisk tolkning som kan gi likebehandlingsregelen i artikkel 2 anvendelse på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard. Det har ikke skjedd noen folkerettslig utvikling som gjør at begrepet «territorial waters» i dag også omfatter områdene utenfor sjøterritoriet. Tvert imot følger det av havrettskonvensjonen artikkel 2 at dette området er et geografisk avgrenset sjøområde, som omfatter indre farvann og sjøterritoriet.
Traktaten oppstiller ikke en generell likebehandlingsregel, og traktatens formål gir ikke utvetydig og klar støtte for en utvidende tolkning, men kan gi støtte til både rederiets og statens standpunkter.
Konsekvensen av at likebehandlingsregelen i artikkel 2 ikke gjelder på kontinentalsokkelen, er at Norge har større rettigheter på sokkelen enn i Svalbards indre farvann og sjøterritorium. Dette avviket fra havrettskonvensjonens ordning skaper ikke en anomali som er utslagsgivende for tolkningen.
Det tolkningsalternativet som rederiet argumenterer for – at likebehandlingsregelen i artikkel 2 har anvendelse på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard – omfattes ikke av ordlyden tolket i samsvar med Wienkonvensjonen artikkel 31 og 32, og vil være en endring av traktaten som forutsetter enighet mellom partene, jf. Wienkonvensjonen artikkel 31 nr. 3 bokstav a og b og artikkel 39. Slik enighet foreligger ikke.
Konklusjonen er at Svalbardtraktatens artikkel 2 gjelder i Svalbards indre farvann og sjøterritorium, men ikke på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard hvor Norge etter havrettskonvensjonen artikkel 77 har eksklusive rettigheter til utnyttelse av naturforekomstene.
Høyesteretts tolkning av Svalbardtraktaten artikkel 3
Svalbardtraktaten artikkel 3 første og andre ledd lyder slik:
Alle de høie kontraherende parters undersåtter skal i farvannene, fjordene og havnene innen de områder som er nevnt i artikkel 1 ha like rett til adgang og ophold – uten hensyn til grunn eller formål; de skal der kunne drive uhindret allslags maritim-, industri-, bergverks- og handelsvirksomhet på fullstendig like fot, forutsatt at de retter sig efter de stedlige lover og forskrifter.
De skal ha samme like adgang til å drive og utnytte alle maritime, industri-, bergverks- og handelsforetagender både til lands og i de territoriale farvann, uten at noget monopol i nogen henseende eller til fordel for noget foretagende skal kunne innføres.
Om betydningen av artikkel 3 skriver Høyesterett kort og konsist i avsnittene 225 og 226:
Det foreligger ikke kilder som gir støtte for at artikkel 3 første ledd har et videre anvendelsesområde enn artikkel 2. Oppsummert er min konklusjon da at artikkel 3 første ledd ikke kan gi rederiet en rett til fangst av snøkrabbe på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard.
Artikkel 3 andre ledd har også en regel om likebehandling. Denne gjelder i «territorial waters». Begrepet må forstås på samme måte som i artikkel 2. Heller ikke artikkel 3 andre ledd kan dermed gi rederiet en rett til fangst av snøkrabbe på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard.
En av de mest omfattende dommene avsagt de siste tiår avsluttes slik i avsnitt 227:
Min konklusjon er derved at det latviske rederiet ikke har rett til fangst av snøkrabbe på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard. Dette følger av at likebehandlingsretten for traktatpartenes borgere, foretak og fartøy til fiske og jakt etter Svalbardtraktaten artikkel 2 er geografisk avgrenset til Svalbards indre farvann og sjøterritorium. Heller ikke artikkel 1 eller artikkel 3 kan tolkes slik at det gjelder en rett til likebehandling på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard. Nærings- og fiskeridepartementets vedtak er følgelig basert på en riktig tolkning av Svalbardtraktaten.
Med dette er et av vår tids store rettsspørsmål endelig avgjort av Norges Høyesterett. Jeg anbefaler leserne å ta seg tid til å studere hele dommen. Her er det mye å lære, både om folkerett og om Svalbards historie og rettslige regulering. Det er selvsagt et springende punkt om dommen vil ha særlig autoritet hos de land som har utfordret Norges syn på traktatens geografiske anvendelsesområde, ikke minst Russland, den utenrikspolitiske situasjonen tatt i betraktning.
Siste ord er sagt i Norge, men definitivt ikke i internasjonal rett. Det pågår nå en voldgiftssak som er reist av rederiet mot Norge ved Det internasjonale senteret for investeringstvister – ICSID, i medhold av en bilateral investeringsavtale mellom Norge og Latvia. Det er ikke avsagt dom. Saken gjelder krav om erstatning, men Svalbardtraktatens anvendelsesområde er blant de spørsmål som er reist av saksøkerne.